内容提要：公证文书，是我国民事诉讼法规定的执行依据之一，公证强制执行，是我国司法制度中设置的民事执行制度。在当前社会经济活动空前活跃的大背景下，争讼剧增，人民法院尤其是基层人民法院在工作中面临的案件审理压力越来越大。如何通过合法、有效的渠道，化解争讼，快捷、高效地解决纠纷，化解矛盾？强制执行公证在其中的作用，越来越显得重要。

　　但是，多年以来，人民法院在日常执行工作中把主要精力放在了对本系统裁判文书的执行上，而对于仲裁裁决和公证文书则重视不够；而另一方面，在公证文书的执行工作中，还存在着若干的争议，这些争议的存在，使得法院和公证机构的人员在工作中都心存颐虑。

　　为此，笔者结合自己在审判实践中的经验、认知，从实务的角度出发，运用民事诉讼法及其他相关程序、实体法理论，对相关争议问题进行研究和辨析，并对自己得出的观点进行了理论的深入阐释，以期辨明争议，为人民法院公证文书的执行工作模式提供有用的指导和借鉴，以发挥公证债权文书强制执行的制度优势，推进人民法院执行工作，促进社会管理创新，有效化解社会矛盾.

　　公证文书的强制执行问题，涉及的面和深度都非常广，笔者深知要真正探求其真谛，绝非朝夕之功，因此.本文的写作.仅涉及相关问题的皮毛，且大多从应用和实务出发，难免理论深度不够，但如能在同行之间、系统之内取得一定的共鸣，也足以值得笔者欣慰了。（全文共9046字）

　　随着数十年法制建设，我国社会正从以打官司为耻的一个极端，走向滥用诉权的另一个极端，这种现象导致了争讼剧增，人民法院尤其是基层人民法院在工作中面临的案件审理压力越来越大。但多年以来，人民法院出于对自身正统性、权威性的本能维护和对非法院系统的法律文书的轻视，在执行工作中把绝大多数精力放在了对法院裁判文书的执行上，而对于仲裁裁决和公证文书则给予了忽视，甚至是漠视。某种程度上讲，是法院自己把本来可以借助的争讼解决渠道人为地关闭了，而在今天，面对着诉讼剧增、社会矛盾复杂多样的客观形势，充分运用包括公证强制执行在内的非诉讼方式来又好又快地处理民事?纷，疏减人民法院讼源，对包括人民法院在内的整个司法体系来说，都具有非凡意义。

　　然而，公证债权文书强制执行，在实际工作中开展情况并不理想，笔者希望通过本文的研究，运用民事诉讼法及其他相关程序、实体法理论，结合自己在审判实践中的经验、认知，对相关争议问题进行研究和辨析，并对自己得出的观点进行理论的深入阐释，为人民法院公证文书执行工作提供理论参考，以期发挥公证债权文书强制执行的制度优势，推进人民法院执行工作，促进社会管理创新，有效化解社会矛盾。

　　一、公证强制执行概述

　　公证强制执行是指以公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书作为执行依据的民事执行制度，是与人民法院裁判文书和仲裁机关仲裁裁决相并列的执行活动。 执行的主体是有管辖权的人民法院，执行力的来源是民事诉讼制度赋予公证文书的执行力，而从本源上讲，来源于当事人在法律活动中的意思自治，来源于其“自认”。

　　公证强制执行，是我国民事法律规定的执行制度不可分割的部分，从性质上讲.公证文书就是一个执行名义（执行依据）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规足，法院执行依据包括：人民法院生效判决、裁定、仲裁裁决、公证文书、经我国有管辖权的中级人民法院审查承认的外国法院生效判决和裁定以及按照新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》新增条款规定的、经人民法院确认的调解协议等文书，均是人民法院进行执行工作的执行依据，而区别仅在于，这些文书是当事人通过不同的程序而获得，在执行工作中需要按照不同的程序规定来运行。新修改并于二 0 —三年?允际凳┑男隆睹袼叻ā罚?绦??至嗽?睹袼叻ā饭赜诠?で恐浦葱械墓娑ǎ?皇翘蹩钚蚝庞稍?吹牡诙?僖凰奶醣涓???偃??颂酰?咛迥谌菝挥腥魏蔚母谋洌?庖渤浞种っ髁耍?恐浦葱泄?な且幌畋凰痉ㄊ导??峡闪说奈榷ǖ淖妓痉ㄖ贫取

　　世界上的公证制度，按照法律界划分，也分为大陆法系公证体系和英美法系的公证体系两种。与大陆法系公证制度相区别，在实行英美法系的国家，公证制度倾向于“形式上的证明”，即公证人只证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓、作证的行为属实，而对于合法性则无需审查。而大陆法系国家的公证制度则不然，大陆法系的公证制度又称为拉丁公证制度，源于古代罗马，已有两千多年历史，主要实行于北欧、英国以外的主要欧洲国家、整个拉丁美洲、除前英国殖民地以外主要非洲国家、东亚和东南亚、加拿大魁北克省、美国的路易丝安娜州等地，以法国、意大利、德国、西班牙等国家的公证制度最具代表性。

　　我国的公证制度，与我国的法律体系一样，源自德、日等大陆法系国家，因此，我国的公证强制执行制度，完全符合大陆法系国家公证制度的传统，在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，旨在保障民法“私权自治”原则各主要国家均有规定。 公证书除了具有较强的证明力之外，还具有等同于法院判决文书的强制执行力。

　　二、公证强制执行在我国司法实践中的现实困境

　　从制度层面上看，我国的司法体制，对于公证强制执行是持认可和支持态度的，不但在《民事诉讼法》、《公证法》等全国人大立法中规定了这一法律制度，而且，为更好地落实这一法律制度。2000年，最高人民法院、司法部发布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》），对具有强制执行效力的公证债权文书应具备的条件、债权文书的范围等作了明确规定，各省、自治区地方立法机构也结合法律和《联合通知》的精神，制定了各地方关于公证强制执行的相关规定和文件在实践中.人民法院对民诉法有关具有强制执行效力的公证债权文书的规定和《联合通知》的执行情况总体上是值得肯定的。根据统计，自2000年至2008年11月，人民法院共受理执行公证债权文书案件154994件，结案152706件，共执结诉讼标的8443084万元。

　　而另一方面，从全国的公证强制执行开展情况来看，公证债权文书的强制执行问题，在实践中的开展并不理想，很多地区的公证执行工作，面临着现实的困境。最集中体现出来的问题是发展的不平衡，在部分地区（如新疆乌鲁木齐：内蒙古包头、北京、天津等北方城市），强制执行公证的开展比较顺利，人民法院与当地公证机构的配合比较默契：而在某些地方，则开展得极为艰难，个别地区甚至可以说是处于一种焦灼的困境。

　　从人民法院的方面来看，全国各级人民法院面临着“诉讼爆炸”的客观局面，因为数十年法制建设和普法工作，我国民众的法制意识、权利意识觉醒，维权意识高涨，民众似乎己经从以争讼为耻的宗法社会走向了追求公平正义的法制社会，当然，这里所说的法治社会应该是打着引号的，但虽然人们在内心仍远未将法律视为自己的信仰，但至少在社会表现层面上，打官司这种解决纠纷的形式己经被广大民众所接受，在许多人看来，打官司甚至成为了在未决事项上一争高下的手段，在许多人身上，甚至出现了滥用诉权的极端倾向，对他们而言，任何非诉的纠纷解决渠道都不足以使其获得公平与正义，即便是非常普通的争议，都不愿意采取协商和沟通的方式，而是愿意诉诸法院，靠法院来做出判决，这种现象，加上客观存在的经济发达导致民事法律关系活跃、财产流转增速，都无一例外地将诉讼案件像潮水一样推向各级法院，人民法院尤其是基层人民法院在工作中面临的案件审理压力越来越大；除了需要通过审理来对争议进行判决或调解，在现实语境中，“执行难”、“法律白条” 等现象大量问题的客观存在，使得案件审理完成之后还将面临如何执行和落实的问题。

　　人民法院面临的这种情况，急需各种方式的纠纷解决和化解机制来分流诉讼的压力，而出于各方面的原因，近年以来，通过公证强制执行的方式来解决问题的方式，并没有得到有效的推广。与人民法院审理或执行案件的庞大数据相比，公证文书强制执行的数字还小得多，究其原因，主要是：1、多年以来，由于法律法规不够完善，强制执行公证在我国法律体系中仅有公证法及其司法解释、民事诉讼法领域的规定，实体法中无另外规定；2、公证机构与人民法院之间缺乏有效沟通，各自为政，存在的认识差异和不同理解得不到统一，各持己见必然导致公证书的执行问题被束之高阁；3、人民法院在审判和执行工作中，出于对自身正统性、权威性的本能维护，出于对非法院系统的法律文书的不重视，加之诉讼量剧增带来的执行量剧增，在执行工作中把绝大多数精力投放在了对法院系统自己做出的裁判文书的执行上。4、因为诸多原因，公证债权文书存在这样那样的问题，也给其执行带来大量的困扰。法院对公证债权文书的执行会面临更大的难题。比如，因对公证债权文书的不服，会增加被执行人对抗执行的情绪。最近笔者遇见了一起公证债权文书的执行案例，其计算的债务利息明显奇高，这很大的增加了执行的难度。5、很多公证机构出于经济利益等诸多考虑，对公正性的把握上会有偏颇。

　　以上状况，实际是人民法院自己把本来可以借助的争讼解决分流渠道人为地关闭了，面对着诉讼剧增、社会矛盾复杂多样的客观形势，不但不充分利用国家司法体系中的各种制度进行诉讼分流，还固步自封地坚守自己的固有做法，不充分运用包括公证强制执行在内的非诉讼方式来又好又快地处理案件，陷入诉讼的汪洋大海之中也就在所难免，因此，作为审判机关，有必要、也必须对包括公证强制执行在内的非诉的纠纷解决方式进行务实的研究。

　　三、公证强制执行案件中相关问题之研讨

　 （一）人民法院应认真对待对公证强制执行案件的受理，避免当事人诉权丧失实践中，客观存在的人民法院对公证强制执行证书消极对待导致当事人诉权的丧失。

　　根据最高法院审判委员会2008年12月8日通过的司法解释（法释【2008】17号）经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，如果债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，只有在公证债权文书确有错误，人民法院不予执行的情况下，当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。这样规定的初衷，应该是为了保证强制执行公证文书的权威性。 既然公证文书与法院判决、仲裁裁决等都是具有法律效力的执行名义，那么，若干司法救济途径通道择其一而用，是出于节约诉讼成本、保证司法经济性的考虑，鉴于公证制度的基础是真实、合法、无争议，那么，在当事人签订合同时就做出的、申办强制执行公证的决定，就是自愿选择了自己民事活动的纠纷解决方式，契约就是当事人之间的“法律”， 因此，既然选择了公证方式解决纠纷，在执行环节时，无非是双方在继续履行合同的约定、执行相互间的“法律”而己，既然如此，普适性的法律（司法权）为什么要干预呢？当事人怎么可以再次选择“法律适用”呢？

　　如果当事人选择了公证强制执行的纠纷解决渠道，在其债权受损时，其必须首先选择向公证处申请执行证书，而公证机构在审查过程中，从程序上讲，并不需要经过法院的认可，而是完全根据其认定来决定‘是否出具执行证书。执行证书的出具有两个大前提：其一是强制执行公证书的正确性，其二是当事人确实开始履行合同而其中债务人一方确实违约；在接到出具执行证书的申请时，公证机构首先应该进行公证案卷的复审，以确认强制执行公证书正确无误；其次，应该对当事人履行合同的事实进行核实，以确认出具执行证书的法定情形确实出现。如果公证机构经其审查而出具了执行证书，提交到人民法院立案审查时，人民法院不能消极处置，也就是说，除非人民法院能够确认公证机构的文书确实有不可逾越的法律障碍，人民法院并没有拒绝立案的权利，而如果拒绝立案，则必须要出具不予立案的《裁定书》，当事人亦可以依诉讼程序而对该《裁定书》上诉一次。因为债权人的执行申请得不到法院的认可（也就是说无法被法院受理立案），那他在获得了公证处的执行证书后，因不能立案而必然不能获得包括“不予执行”的结论在内的裁定，这样，债权人也就实际丧失了通过司法权保护其债权的权利；而如果人民法院至少给当事人一个“裁定”，这样当事人也才可以恢复诉权，进而转由诉讼渠道而维护自己的权利。

　 （二）人民法院应明辨民事合同的内容，避免因合同涉及人身关系而拒绝执行，使当事人真实意思表示落空，强制执行公证的使用受到限制

　　在实务中，部分执行法官囿于部分民事合同中牵涉到一定人身关系，而拒绝对该民事协议中涉及的债权债务问题进行强制执行，这导致当事人之间的真实、正当的意思表示难以实现.强制执行公证的使用受到极大限制。

　　最高人民法院和司法部在《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000年9月21日）中规定了三个条件：其一，债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；其二，债权债务关系明确，债权人和债务人对有关给付内容无疑义；其三，债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。《联合通知》中同时规定了 “以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议”属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。从这里我们可以看到，对于从属于身份关系的民事协议，在其约定给付的部分，因其具有“债权文书”的全部特性。 在债务人己经自愿做出接受强制执行的意思表示后，公证机构完全有权也有义务出具执行证书，以便债务人能够顺利实现债权。

　　在民事主体之间订立合同的时候，因为对法律理解的问题，因为对合同格式和内容的认知度问题，他们之间所签订的合同未必完全中规中矩，判断合同是否有效，应该看其实质内容而不能从其是否完全符合规矩来判断，因此，法律实践中也才会有判决合同部分有效而部分无效的情况出现，对于离婚协议，其最主要的内容，其实还是经济关系的判定或约定，因为婚姻的缔结和解除，是一种要式行为，即结婚和离婚均应当经过国家公权机构的认可（结婚需登记注册，离婚需登记或判决），所以，离婚协议的签订，核心问题并非解决身份关系，身份关系的解除，在离婚协议中实在是只扮演了签约目的的角色，对离婚协议等因身份关系变更而启动的偾权约定（离婚协议、解除非法同居关系协议、变更子女抚养权协议、追加抚养费协议等等），从根本性质上讲，是属于债权文书的，与身份关系并无紧密联系。

　　任何债的形成，必有其原因，或法定或约定，不管如何，债是果，那一定有因。 债的形成原因是多样的，而婚姻解除和子女抚养，就是因法定的身份关系变更而发生的债，《中华人民共和国婚姻法》规定，“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”，这些规定确立了婚姻关系解除时，一方有权从对方获得相应的补偿：婚姻法还规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”，这又明确了抚养费给付的合法性.因此，在这类问题上，笔者认为，涉及人身关系的协议的强制执行，应当分清当事人之间的实质性问题是人身关系还是财产权关系，只要有给付的内容，且当事人有接受强制执行的约定或承诺，就应该理直气壮地进行执行，而对于非实体性的义务，则不需也不可能进行强制执行，比如，我们不可能也无法对“探视”、“关怀”等非给付的义务进行执行，在部分执行法官的上述认识误区上，我们应该厘清因和果的关系，离婚和抚养，如果只限于解除婚姻关系和确定谁负直接监护义务，这就是结论，是果。就是人身关系，不宜执行；而离婚导致了补偿、抚养导致了抚养费的给付，那么，果就是金钱给付，而婚姻及抚养权在这里就只是一个原因，给付金钱，当然是债的问题，当然应该执行。

　　因此，在实践中，我们应该认识到，牵涉到一定人身关系，并不影响其包含的债权给付内容部分的强制执行，是否执行，核心还是要看是否符合最高法院与司法部联合发文中所提出的三个条件。推而广之，我们应该认识到，公证债权文书的强制执行，并不仅限于借款合同等，而是及于多种原因而形成给付的债，我们应该看结果是否是给付、是否是单方义务或者另一方简单履行完义务后即成为单方义务，不应该一看到身份关系裹挟其中就武断的判定涉及人身关系而将公证执行证书拒之门外。

　 （三）人民法院应把握债权文书强制执行的核心因素是债权债务双方的意思表示，避免因担保人的意思不明而导致担保人得不到执行

　　人民法院在办理公证债权文书的强制执行案件中，对于担保人未明确表示接受强制执行的公证债权文书，对担保人是否可以执行存在争议，导致当事人之间预先设定的担保无法实现，导致债权人权利受损。

　　在《民诉法》关于强制执行公证的法条中，我们只读到了一个条件，就是债权债务双方是否有强制执行约定，即只要有约定，就可以申请执行。而担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度，对担保人而言，其责任来源于其承诺，其义务是当借款人不履行还款义务或者不能履行还款义务时，担保人依照担保合同的约定承担担保责任，从而保障放款人相应债权的实现，担保责任的承担形式，根据承诺担保的形式来具体确定。因为担保合同是从合同，是依附于主合同（债权合同）而存在的，主合同约定的偿债时机或条件成就，主债务人就应当偿债，即，债能够履行，其无责，债不能履行，其担责。担保的意义就在于，债务人应当偿债而不能偿债时，担保人代偿或者以其担保财产帮助债权人实现权利，形象地讲，就是债权合同成立时.设定的担保就开始一直伴随着债的履行进程，何时需要就在何时被权利人主张，就应立即发挥作用；在强制执行的债权文书中，债权人和债务人约定接受强制执行，只是债的实现时间或节点或方式的变更，对担保人来说，其是否承担责任，完全取决于债务人是否需要承担责任且在需要承担时客观上己经承担不起，可以这样说，担保人是否被强制执行，是其所无法决定的，在担保人自愿承担担保责任的那一刻起，其责任就已经与债务人捆绑在一起，如果偾务人承诺接受公证文书强制执行，那担保人就一定是负有被执行的义务，债务人不能偿债，则担保担之。 更进一步讲，有无担保，其实只是人民法院在进行案件执行时有没有现成的执行线索，在不设定担保的情况下，只要双方约定了强制执行公证，那执行证书还是可以出具，有无担保的区别仅在于执行时是直奔担保而去，还是现找执行线索。

　　因此，笔者认为，在对待担保人的抗辩问题上，即便担保人没有承诺接受强制执行，只要债务人因其承诺而被执行，就当然的可以及于担保人，其不可以以未承诺接受强制执行而进行抗辩。人民法院在执行工作中，应该应该主要通过债权：人和债务人之间是否有强制执行的约定来判断是否可以进行公证强制执行，而不过多顾及担保人是否有自愿接受强制执行自愿承诺。

　 （四）人民法院应正确处理执行工作中遇到的唯一住宅难以执行问题

　　在执行工作中，如果涉及被执行人唯一住房等基本权利时，法院往往出于“生存权高于债权”的执行理念而裹足不前，这种认识，严重阻碍了依法成立的强制执行公证书的效力的不到实现。

　　最高人民法院《关于人民法院民事执行案件中查封、扣押、冻结财产的规定》于2005年1月1日?允际凳?Ｆ渲械诹?豕娑ǎ憾员恢葱腥思捌渌?а?资羯?畋匦璧木幼》课荩?嗣穹ㄔ嚎梢圆榉?但不能拍卖、变卖或抵债。这样的法律规定，保障了被执行人的基本生存权利，但是.如果处理不当，又将损害另一方主体（债权人）的权利.法院作为中立者，应当妥善平衡这种冲突、公平保护双方的权利。客观地讲，从法律价值判断，生存权高于债权是毋庸置疑的，这是人们为法治、民主而斗争了多年所获得的成果，而作为执行法官，我们往往有面临着被执行人以生存权相挟而拒不履行其义务的情况，人生而平等，这类人员即便是被执行人、即便是欠债不还的“老赖”，在面对着“生存权”的大命题时，我们仍需要给予其充分的尊重；但另一方面，对债权人而言，其债权的取得是合法而正当的（这一点已经通过其胜诉或者办理公证而得以证明），其依法应得的权利如果得不到法律的保护，不是又丧失了正义？如果因为应收债权得不到执行，而陷入生活困顿卖房卖车，岂不是同样被侵犯了生存权？因此，对法院的执行法官来说，其有义务来判断和评估被执行人的“必要的生活需要”，从而做到在保障其基础生存权的前提下保障债权人的权利，法律正义不能够允许住豪宅、开豪车的被执行人打着“生存权”的旗号而明目张胆的侵犯债权人的权利。

　　可以确定的是，办理公证时当事人双方的自由意思，在约定合同条款设定法律关系时，双方均是经过独立、客观的判断的.换句话讲，双方都充分考虑到了设定相关法律关系的后果；债务人以自己唯一住房设定担保，同时还自愿约定愿意接受强制执行，表明其对于可能发生的后果已经有完整的预期和认识，在这种情况下仍然做出了这样的决定，这就是其完整的、自由的意思，?通过契约进行了约定，对双方而言，这就是“法律”，这与经过诉讼所获得的债权还有根本性的区别，诉讼在终审之前应该讲双方均不知“鹿死谁手”，但公证不同，双方意思完全明确，对后果预期明确，所以，在公证处出具强制执行公证书并根据偾权人申请出具执行证书后，人民法院即不应再被所谓生存权所困扰，而应果断地对债权人权利进行保护。当然，在执行环节中，可以通过为债务人租赁较小住房以解决其居住问题，毕竟只是“生存”而非“生活”，只要满足基础性需求，这样，顾虑就可以打消，强制执行公证的效力也才能够得到充分发挥。所以，在公证文书的强制执行中，考虑所谓“生存权高于债权”，实际上是一个伪命题，根本原因在于，经公证的文书，是按照“真实、合法、无争议”的原则进行过审查的，是完全自由的意思表示，既然是自由意思，被执行人又何从对抗？何况，《执行抵押房屋的规定》中，对执行属被执行人及其所扶养家属生活必需的己经设定抵押的房屋规定了严格的条件和程序，足以保障其基本生存条件。尊重民事活动“意思自治”原则，从公平原则出发，对被执行人的“生存权”进行适当的保护，对债权人的合法债权进行外强有力的保护，这就是我们对待和正确处理包括公证债权文书强制执行在内的民事执行问题时应贯彻和执行的基本原则。

　　四、结语

　　解决赋予强制执行效力公证文书在法院的执行难题，需要一定的时间和阶段，不可能毕其功于一役，本文所提及的，仅只是笔者在自己的实际工作中所遇到并长期困扰着笔者以及所在单位的问题.认真积极的思考，为我们带来了有益的帮助，但是，将包括公证文书在内的、非诉讼的法律文书的执行问题解决，才是化解人民法院审判压力的良药。令人欣慰的是，在修订的民诉法中，我们也看见了这种努力的结果，就是调解协议的司法确认，今后也将成为可执行的依据.这代表着一种趋势，人民法院进行审判这种单一模式，在将来将得到包括公证强制执行在内的非诉讼方式的有力支持，人民法院也将以一种更?苑诺奶?壤唇邮芊欠ㄔ旱闹葱忻?澹?庖惶斓牡嚼?也就是公证文书强制执行破茧重生的时刻。

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